[案情]   　　2012年3月初，在一次打击制假售假的专项行动中，B市药品监管部门在李某经营的港货店内查获一批“港药”（产自我国香港地区但未经批准进口的药品），价值人民币2000余元。经查，该店开业不久，专营“港货”。该批“港药”系李某从香港购进，在内地零售颇受欢迎。B市药监部门首次对该店销售“港药”的行为进行查处后，在是否应当负刑事责任的问题上，李某以不知道“港药”系假药为由进行抗辩。两个月后，B市药品监管部门又在张某经营的港货店内查获一批“港药”，价值人民币3000余元。经查，张某经营该港货店已经5年了，其曾在2012年9月份因销售“港药”被B市药品监管部门以销售假药为由给予处罚。该批“港药”系张某从香港购进，再次销售时被药品监管部门查处。面对执法人员，张某以不知道《刑法修正案（八）》将销售假药罪由结果犯改为行为犯为由进行抗辩。   　　[分歧]   　　就李张二人销售未经批准进口的“港药”行为是否负刑事责任，执法人员在讨论中产生了两种不同的意见：   　　第一种意见认为，李张二人不应当负刑事责任。理由：销售假药是指主观上为明知是假药而故意销售，本案中的“港药”在我国香港等境外系药品，能起到药品的功效，符合药品的特征，对人体健康有益，只是因为未经批准进口，依据《药品管理法》的规定被认定为假药。这类“港药”系假药的判断超出了一般人的认知范畴。本案中，李张二人主观上只是把“港药”看作一种普通“港货”，没有销售假药的主观故意，且不会危害公众的生命健康安全，不具有社会危害，因此其二人不应承担刑事责任。   　　第二种意见认为，李张二人均应当负刑事责任。根据《刑法》第一百四十一条和《刑法修正案（八）》第二十三条的规定，销售假药犯罪已由结果犯改为行为犯，即行为人一旦有销售假药的行为，无论是否造成严重后果，均以销售假药罪追究刑事责任。根据《刑法》第一百四十一条和《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，李张二人销售的“港药”因未经批准进口，应被认定为假药，其行为触犯了《刑法》第一百四十一条的规定，构成销售假药罪，应当承担刑事责任。   　　[评析]   　　根据法律规定和相关实践，笔者认为，本案中李张二人销售的“港药”因未经批准而进口，应认定为假药，其二人销售“港药”的行为依法应被认定为销售假药行为，但李某的行为不构成销售假药罪；而张某的行为却构成销售假药罪，应当负刑事责任。   　　李某的行为不构成销售假药罪的理由：首先，李某主观上没有销售假药的故意。销售假药罪为行为犯，根据刑法理论，行为犯的特征之一是行为人主观上有犯罪的故意，而事实李某主观上并没有销售假药的故意。李某系开业不久的港货店店主，而非专门从事药品行业或法律职业的人员，其将从香港合法购进的“港药”在自己经营的港货店里当一般港货零售，在首次受到药品监管部门查处前，如果没有通过其他途径了解未经批准进口的“港药”即为假药，那么此类“港药”系假药的认知就超出了李某的主观认识。其次，李某的行为不符合主观和客观一致的归罪原则。主客观一致，是认定一个人的行为是否犯罪，应该有主观上的罪过，有客观上的危害行为，并且必须是这种主观上的罪过和客观上的危害行为与结果之间有必然的因果关系。李某客观上确实有销售假药的行为，破坏了我国的药品监督管理秩序，但因李某缺乏销售假药的主观故意，以销售假药罪追究李某的刑事责任不符合主观和客观一致的归罪原则。   　　本案中，李某销售假药的行为缺乏刑法意义上的构成要件即主观上销售假药的故意，不符合《刑法》的规定，因此李某不应当负刑事责任，他对执法人员的抗辩是成立的。   　　张某的行为构成销售假药罪的理由：首先，张某主观上有销售假药的故意。张某经营该港货店已有5年，又曾在2010年9月份因销售港药被药品监管部门以销售假药为由进行了处罚，充分证实了他明知《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项未经批准进口的“港药”系假药的规定，但仍无视该法律规定，实施销售假药行为。其次，张某客观上实施了销售假药的行为，破坏了我国的药品监督管理秩序，具有社会危害性。第三，根据罪行法定原则，张某以不知道《刑法修正案（八）》将销售假药罪由结果犯改为行为犯为由进行抗辩不能成立，因此张某应当负刑事责任。   　　值得肯定的是，我国从保障人民群众用药安全和打击当前社会上越演越烈的制售假药行为出发，及时出台了《刑法修正案（八）》，将销售假药犯罪由结果犯改为行为犯，不再把后果是否严重作为销售假药犯罪的构成要件，这有利于打击制售假药不法分子，对震慑违法犯罪分子的嚣张气焰具有积极意义。但需要注意，刑事责任是对行为人违法行为最为严厉的惩罚，可能剥夺行为人的生命、自由、财产等，国家必须非常慎重行使，只有当行为人的行为严重危害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情况下才应被追究刑事责任。   　　《刑法修正案（八）》实施后，《刑法》对构成销售假药犯罪的行为程度没有规定，理论上除行为情节显著轻微危害不大不认为是犯罪外，行为人任何销售假药的行为均系犯罪行为，一定程度上扩大了打击面，造成实践中不容易把握罪与非罪的界限（如销售假药的行为达到什么程度才算犯罪），导致行政执法和刑事司法衔接上出现了一定的困难。笔者建议有关部门尽快出台相应的司法解释，确定销售假药行为罪与非罪的界限，或者区分行政法意义上的假药和刑法意义上的假药，以便更好地依法严厉打击制售假药行为，保障人民群众的用药安全，维护社会正常的药品消费和监督管理秩序。　案例评析：广东省深圳市药品监管局龙岗分局朱耀强